Sayın İlgililer,
Malumunuz olduğu üzere Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen Coronavirus (Covid-19) salgınını hem küresel hem ulusal alandaki etkilerini arttıran bir ivme ile sürdürmektedir. 18.03.2020 tarihinde gerçekleşen ‘’Coronavirus Değerlendirme Toplantısı’’ bahse konu toplantının öncesi ve sonrasında alınan münferit önlemler dışında kalan işverenler ve istihdam ettikleri işçilere dair akıllarda birçok belirsizlik oluşmuş olup işbu raporumuz ile sizler açısından bazı hususları netleştirmeye çalışmayı amaçlamaktayız.
Bu durumda kural olarak işverenin çalışanların ücretini ödeme yükümlülüğü devam etmektedir. Bu durumda işverenin ve işçilerin kanun kapsamında yararlanabileceği hukuki düzenlemeleri aşağıda dikkatlerinize sunarız:
I. UZAKTAN ÇALIŞMA
4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesine 06/05/2016 yılında eklenen ek fıkra ile uzaktan çalışma atipik çalışma olarak kabul edilmiş ve yasal dayanağa kavuşmuştur.
“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve “yazılı” olarak kurulan iş ilişkisidir.
Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.
Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.
Uzaktan çalışmanın usul ve esasları, işin niteliği dikkate alınarak hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”
Madde metninden anlaşılacağı üzere uzaktan çalışma şekli ve işbu çalışma şeklinin şartları iş sözleşmesi ile belirlenmiş olmalıdır. Halihazırda işçilerle imzalanan iş sözleşmelerinde uzaktan çalışma hususuna ilişkin bir düzenleme bulunmuyorsa işçi ve işveren arasında yapılacak olan ek protokol ile bu soruna çözüm getirilebilir. Ancak (Covid-19)’un gereği olan sosyal mesafe sebebi ile bu hususa ilişkin karşılıklı olarak bir araya gelerek bir protokol imzalanması yerine işçinin yazılı muvafakatinin alınmasının yeterli olacak kanaatindeyiz. Bunun yanı sıra işçinin evden çalışması için işverenin gerekli makine ve teçhizatının işveren tarafından sağlanması gerekmektedir.
İşverenin iş sözleşmesi kapsamında asıl borcu olan ücret ödeme borcunun yanında işin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için işçiyi gözetme ve kollama yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük paralelinde bu dönemde iş başındaki saatlerde, işin yürütülmesi nedeniyle geçirilecek kazalar iş kazası olarak değerlendirilmektedir. Yine bu dönemde şartlarının karşılanması halinde rapor kullanmak gerektiğinde geçici iş göremezlik geliri, sakatlanma durumunda sürekli iş göremezlik geliri ödenir. Ölüm halinde ise eş ve çocuklarına aylık bağlanır.
II. YILLIK ÜCRETLİ İZİN
Yıllık İzin Yönetmeliğinin 8. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “izin kurulu veya işveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir” ifadesi ile işvereninin işçinin talep ettiği izin kullanma talebi ile bağlı olmadığı hususu düzenlenmiştir. Buna göre işverenin işçiye birikmiş izinlerini kullandırması mümkün olacaktır.
Aynı yönetmeliğin 10. Maddesi çerçevesinde, İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Toplu izin dönemleri, bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de kapsayacak şekilde belirlenebilir.
Aynı Yönetmeliğin 11. Maddesi gereğince; toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra uygun olan tarihte verilebilir.
III.TELAFİ ÇALIŞMASI
İş Kanun’un 64. Maddesi ve Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca; telafi çalışması zorunlu nedenlerle işin durması veya çeşitli nedenlerle, işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi hallerinde; işveren iki ay içinde çalışılamayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Telafi çalışmasının sebebiyle birlikte çalışma tarihinin açık şekilde işçilere duyurulması, günlük en fazla çalışma saati olan 11 (on bir) saati aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olmaması ve tatil günleri dışındaki iş günlerinde yaptırılması gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki telafi çalışması yapılabilmesi için işverenin çalışılamayan döneme ait ücreti ödemiş olması gerekmektedir.
18.03.2020 tarihinde gerçekleşen ‘’Coronavirus Değerlendirme Toplantısı’’ sonrasında Cumhurbaşkanı tarafından yapılan ulusa sesleniş konuşmasında madde metninde yer alan iki (2) aylık sürenin dört (4) aya çıkarılacağı ifade edilmiş olmasına rağmen buna ilişkin henüz yasal bir düzenleme yapılmış değildir.
IV.ÜCRETSİZ İZİN
Sendikalı işyerlerinde işçilerin hangi durumlarda ücretsiz izne çıkartılabileceği düzenlenmiş olmasına karşın bireysel iş sözleşmelerinde çoğunlukla bu yönde bir düzenleme bulunamamaktadır. İşverenlerin işçileri tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkı yasal olarak mevcut değildir. Ancak işçi ve işveren karşılıklı yazılı anlaşma ile ücretsiz izin kararlaştırabilirler. İşçilerin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılmaları, söz konusu işçilerin iş güvencesi hükümlerine tabi olup olmamasına göre kötü niyetli, geçersiz veya haksız fesih sayılacaktır. İşverenin, işçileri ücretsiz izne çıkarmak istemesinde geçerli bir nedeni varsa, işveren, bunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshetme yoluna gidebilir.
V.KISA ÇALIŞMA
Kısa çalışma kavramı 30.04.2011 tarihinde yayımlanan resmi gazetede çıkarılan Kısa Çalışma Yönetmeliğinde tanımlanmıştır. Buna göre kısa çalışma işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört (4) hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulmasını sureti ile yapılan çalışmayı ifade etmektedir.
Kısa çalışma ödeneği ise dayanağını İşsizlik Sigortası Kanunu’nda almakta olup zorlayıcı sebepler, bölgesel veya sektörel bir kriz sebebiyle iş yerlerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azalması veya durma noktasına gelmesi halinde, istihdamın korunabilmesi için yapılan bir ödeme olarak tanımlanmaktadır.
18.03.2020 tarihinde gerçekleşen ‘’Coronavirus Değerlendirme Toplantısı’’ sonrasında Cumhurbaşkanı tarafından yapılan ulusa sesleniş konuşmasında Kısa Çalışma Ödeneğinin devreye alınması, bundan faydalanmak için gereken süreçlerin kolaylaştırılması ve hızlandırılması, böylece faaliyetine ara veren işyerlerindeki işçilere geçici bir gelir desteği verilirken, işverenlerin de maliyetinin azaltılması konusu gündeme getirilmiştir. Buna göre;
(COVID-19) salgınından olumsuz etkilenen ve bu sebeple kısa çalışma uygulamasından yararlanmak isteyen işverenlerin, İŞKUR İl Müdürlükleri ve Hizmet Merkezlerine özel olarak oluşturulan elektronik posta adresleri aracılığıyla gerekli belgeleri göndererek başvurularını yapabileceklerdir.
İşverenin; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması,
İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve prim ödeme şartlarını sağlamış olması,
İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması, gerekmektedir.
İşverenler, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle Kısa Çalışma Talep Formu ve Kısa Çalışma Uygulanacak İşçi Listesini tanzim ederek kısa çalışma başvurusunda bulunulabilir.
Kısa çalışma başvuruları, işçiler adına işverenler tarafından yapılır. İşçiler kısa çalışma talebinde bulunamaz.
Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %50’sini geçemez.
Kısa çalışmanın günlük, haftalık veya aylık çalışma süresi içerisinde yapılacağı zaman aralığı işyerinin gelenekleri ve işin niteliği dikkate alınarak işverence belirlenir. Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak kaydıyla kısa çalışma süresi kadardır. Bu süre Cumhurbaşkanı tarafından altı (6) aya uzatılabilir.
Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Kurum tarafından ödenir.
İşverenin, kısa çalışma uygulaması devam ederken, normal faaliyetine başlamaya karar vermesi halinde durumu Kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere altı işgünü önce yazılı olarak bildirmesi zorunludur.
Bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer. Geç bildirimlere ilişkin oluşan yersiz ödemeler yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.
B. İŞYERİNİN ZORUNLU OLARAK KAPATILMASI
(COVID-19) salgının ülkemizi de etkisi alamaya başladığı tarihten bu yana İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan genelgeler doğrultusunda bazı işyerleri zorunlu olarak kapatılmıştır. Bu halde İş Kanun’un 24/III ve 25/III maddelerinde yer alan düzenlemelerinin uygulama alanı bulacağı kanaatindeyiz.
24/III uyarınca işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkması durumu işçiye, 25/III uyarınca işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması ise işveren haklı fesih hakkı tanımaktadır.
Ancak önemle belirtmek isteriz ki; kamu otoritesi tarafından verilen bir karar ile işyerinin kapatılmasının zorunlu tutulmadığı hallerde sadece (COVID-19) salgını gerekçe gösterilerek mezkûr düzenlemelerden yararlanılamayacağı kanaatindeyiz.
Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, bir haftadan fazla süre boyunca, işyerinde işin durmasına sebep olan veya çalışanın çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması durumunda iş sözleşmesi bu bir (1) haftalık süre için askıya alınır ve bu süre boyunca çalışana yarım maaş ödenir. Zorlayıcı nedenlerin bir (1) haftadan fazla sürmesi durumunda ise, yukarıda yer alan maddeler uyarınca işçi/işveren iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilir. Bu durumda işçiye sadece kıdem tazminatı ödenir.
Yargıtay, kararlarında bu konuyla ilgili olarak zorlayıcı nedenin araştırılması gerektiğini ifade etmiştir. Zorlayıcı nedenin işçiden kaynaklı veya işyerinden kaynaklı olmasına göre ayrıma gitmiştir. İşyerinden kaynaklı olması halinde işçiye fesih 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir. İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp, aynı Kanun’un 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.
C. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KAPSAMINDA İŞVERENİN GEREKLİ TÜM ÖNLEMELERİ ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Yukarıda da beyan etmiş olduğumuz üzere işveren ücret ödeme borcunun yanında İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili tüm önlemleri almak işçilere sağlıklı bir ortamı sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede işveren; işçileri riskli ortamdan uzak tutmak, sosyal mesafenin korunacağı alanlar yaratmak, izolasyon uygulamalarına dikkate almak, hijyen kurallarına uymak, konuya ilişkin eğitimleri vermek ve bu hususa ilişkin gerekli malzeme ve ekipmanları sağlamakla yükümlüdür. Ayrıca işveren yurtdışından gelen işçilerin için virüsün kuluçka süresi göz önünde bulundurularak on dört (14) günlük karantina süresine riayet etmelerini sağlamakla da yükümlüdür.
D. SONUÇ
Kamu otoritesince alınan kararlar sebebi ile zorlayıcı sebeplerin var olmadığı hallerde pek tabi işin niteliği ve şekli göz önünde bulundurularak, iş ilişkisini sonlandırmaya gerek kalmaksızın işçi ve işveren tarafından koşulların esnetilmesi ile çeşitli çalışma yöntemlerinin mevcudiyetini dikkatlerinize sunar, sağlıklı günlerde ve iyi çalışmalar dileriz.
Saygılarımızla,
Memişoğlu Kurun Avukatlık Ortaklığı